Non-intercommunalisation de l’eau et/ou de l’assainissement en communauté de communes : pouvait-on au second semestre 2019 opérer un transfert de compétences, en dépit de l’exercice de leur droit de véto, exercé par des communes avant le 1er juillet 2019 ?

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Non-intercommunalisation de l’eau et/ou de l’assainissement en communauté de communes : pouvait-on opérer, au second semestre 2019 (et ce avant l’adoption de la loi engagement et proximité), un transfert de compétences via la procédure ad hoc (celle de l’article L. 5211-17 du CGCT), et ce en dépit du droit d’opposition reconnu aux communes (et exprimé en l’espèce avant le 1er juillet 2019) par la loi Ferrand Fesneau ? NON, tranche le Conseil d’Etat. Le plus surprenant est qu’il ait fallu remonter jusqu’au Palais Royal pour rappeler cette évidence alors que le droit était assez clair… 

 

 

La saga de l’intercommunalisation des compétences eau et assainissement, en communauté de communes, n’a cessé de donner lieu à des tricotages et des détricotages législatifs, allant de loi en loi, de complexité en complexité.

Dès lors, sur nos blogs, force nous fut de souvent traiter des règles d’opposition, dans les communautés de communes, au transfert des compétences eau et assainissement, issues de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 (Ferrand Fesneau), et ensuite aménagées par la loi engagement et proximité n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 :

 

S’agissant des droits d’opposition au transfert des compétences eau et assainissement, le régime issu de la loi Ferrand Fesneau pouvait être ainsi décrit :

  • par défaut s’appliquait l’intercommunalisation de ces deux compétences (alimentation en eau potable [AEP], d’une part, et assainissement y compris le SPANC, d’autre part) au premier janvier 2020
  • MAIS il était possible de s’opposer à ce transfert obligatoire pour l’une et/ou l’autre de ces compétences sous trois conditions :
    1. qu’il s’agisse d’une communauté de communes 
    2. que ladite compétence ne soit pas à ce jour exercée par la communauté (sous quelques réserves assouplies ensuite par la loi engagement et proximité)
    3. qu’avant le 1er juillet 2019 (date repoussée ensuite avec une nouvelle date butoir au 31/12/19) par , au moins 25 % des communes membres de la communauté de communes représentant au moins 20 % de la population qui délibèrent en ce sens.

NB : avec une date ultime d’intercommunalisation à 2026, des règles d’intercommunalisation en cours de ce mandat, des spécificités sur le découpage de la compétence et sur les eaux pluviales, largement précisées sur notre blog (voir les liens ci-avant, surtout ceux postérieurs à la loi engagement et proximité)…

Cette règle des au moins 25 % des communes membres de la communauté de communes représentant au moins 20 % de la population qui délibèrent en ce sens est claire. Et ce n’est pas la première fois qu’on avait un droit de véto de ce type (voir l’application de la loi ALUR sur le PLUI).

Il en résultait trois périodes pour l’expression de ce droit d’opposition, de ce droit de véto :

  • Période A :
    période entre août 2028 et juin 2019 : application de la loi Ferrand Fesneau précitée. Droit de véto si au moins 25 % des communes membres de la communauté de communes représentant au moins 20 % de la population délibèrent en ce sens.
  • Période B :
    période entre juillet 2019 et la date d’entrée en vigueur de la loi engagement et proximité précitée : pendant cette période, ladite loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019… prévoit une forme de rétroactivité avec prise en compte des délibérations des communes même intervenues avant la promulgation de ladite loi du 27 décembre 2019.
    Cette particularité pourrait soulever des débats juridiques (mais la version définitive de la loi nous semble conforme aux exigences légales et constitutionnelles en ce domaine pour résumer un débat juridique assez complexe ; voir l’article 2 du code civil, Cass. 2e civ., 5 mai 1955 : Gaz. Pal. 1955, 1, 400 ; Cons. const., 18 décembre 2001, n° 2001-453 DC ; Cons. const., 14 février 2014, n° 2013-366 QPC…). 
  • Période C :
    période entre la date date d’entrée en vigueur de la loi engagement et proximité précitée n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 (à savoir le 29 décembre 2019) et le 31 décembre 2019 à minuit ; le droit de véto précité (au moins 25 % des communes membres de la communauté de communes représentant au moins 20 % de la population) était rétabli sans débat sur une quelconque rétroactivité. 

 

Des communes sont assez nombreuses pour user de leur droit de véto en période A conformément à la loi Ferrand Fesneau précitée.

MAIS ensuite la communauté de communes, juridiquement inventive (ce qui n’est pas toujours une qualité…), étend ses compétences au titre de la procédure usuelle d’extension des compétences de l’article L. 5211-17 du CGCT ? Plus fort : elle trouve deux préfets (la communauté de communes s’étend aux frontières de deux départements) pour accepter cette procédure, témoignant d’une culture partagée de la hardiesse procédurale. Plus fort encore ; le TA va dans leur sens en référé.

Explication : si l’arrêté était pris avant la loi engagement et proximité, il y avait une argumentation pour défendre qu’il était légal à la date de son adoption. Sauf que la formulation de la loi Ferrand Fesneau, selon nous, laissait peu de place à de pareils contournements (ne serait-ce qu’en raison des formulations retenues par cette loi sur les procédures à suivre ensuite en cas de volonté pour la communauté de communes d’étendre ses compétences). 

Raison revint quand le dossier arriva aux marches du Palais Royal : le Conseil d’Etat en effet :

  • rappelle qu’il résulte des dispositions spéciales de l’article 1er de la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 que lorsque au moins 25 % des communes membres d’une communauté de communes représentant au moins 20 % de la population s’opposent, avant le 1er juillet 2019 [délai reporté par la loi engagement et proximité mais ce n’était pas la question posée en l’espèce), au transfert obligatoire des compétences eau et assainissement à la communauté de communes au 1er janvier 2020, ce transfert obligatoire est reporté au 1er janvier 2026,
  • en déduit que les dispositions générales (auxquelles la loi spéciale déroge donc…) de l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales (CGCT), relatives aux transferts facultatifs de compétences, qui renvoient notamment aux conditions de majorité requise pour la création de l’établissement public de coopération intercommunale, ne pouvaient recevoir application entre le 1er juillet 2019 et le 1er janvier 2020.
    Après cette dernière date, ces dispositions générales ne peuvent recevoir application qu’à la condition que ne s’y opposent pas, dans les trois mois, au moins 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population.

 

VOICI CETTE DÉCISION :

 

Conseil d’État

N° 437283
ECLI:FR:CECHR:2020:437283.20200729
Mentionné aux tables du recueil Lebon
3ème – 8ème chambres réunies
Mme Pauline Berne, rapporteur
Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public
CABINET MUNIER-APAIRE ; SCP BOUTET-HOURDEAUX, avocats

Lecture du mercredi 29 juillet 2020

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu la procédure suivante :

Les communes de Salses-le-Château, Duilhac sous Peyrepertuse, Soulatge, Tuchan, Paziols et Montgaillard ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Montpellier, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l’exécution de l’arrêté du préfet de l’Aude et du préfet des Pyrénées-Orientales en date du 25 novembre 2019 autorisant l’extension des compétences supplémentaires de la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée à l’eau et l’assainissement des eaux usées à compter du 1er janvier 2020.

Par une ordonnance n° 1906501 du 18 décembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 2 et 17 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la commune de Salses-le-Château et la commune de Duilhac-sous-Peyrepertuse demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) réglant l’affaire en référé, de faire droit à leur demande ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– le code général des collectivités territoriales ;
– la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 ;
– la loi n° 2018-702 du 3 août 2018 ;
– le code de justice administrative et l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme Pauline Berne, maître des requêtes en service extraordinaire,

– les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au cabinet Munier-Apaire, avocat de la commune de Salses-le-Château et de la commune de Duilhac-sous-Peyrepertuse et à la SCP Boutet-Hourdeaux, avocat de la communauté de communes Corbieres Salanque Méditerranée ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par des délibérations s’opposant au transfert obligatoire au 1er janvier 2020 des compétences de l’eau et de l’assainissement des eaux usées à la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée dont elles sont membres, les communes de Salses-le-Château, Duilhac-sous-Peyrepertuse, Fontjoncouse, Tuchan, Paziols, Montgaillard et Soulatge se sont opposées à ce transfert, avant le 1er juillet 2019, dans les conditions prévues par la loi du 3 août 2018 relative à la mise en oeuvre du transfert des compétences eau et assainissement aux communautés de communes, repoussant ainsi au 1er janvier 2026 l’exercice obligatoire de ces compétences par la communauté de communes. Par délibération du 22 juillet 2019, la communauté de communes a néanmoins approuvé leur transfert au titre des compétences facultatives susceptibles d’être exercées en application des dispositions de l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales et, par arrêté interpréfectoral du 25 novembre 2019, le préfet de l’Aude et le préfet des Pyrénées Orientales ont étendu les compétences de la communauté de communes à l’eau et l’assainissement à compter du 1er janvier 2020. Les communes de Salses-le-Château, Duilhac-sous-Peyrepertuse, Soulatge, Tuchan, Paziols et Montgaillard ont demandé l’annulation de cet arrêté au tribunal administratif de Montpellier ainsi que la suspension de son exécution, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative. Le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande par une ordonnance du 18 décembre 2019 contre laquelle les communes de Salses-le-Château et Duilhac-sous-Peyrepertuse se pourvoient en cassation.

2. Aux termes de l’article L. 521-1 du code de justice administrative :  » Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (…) « .

3. Selon les dispositions générales de l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales :  » Les communes membres d’un établissement public de coopération intercommunale peuvent à tout moment transférer, en tout ou partie, à ce dernier, certaines de leurs compétences dont le transfert n’est pas prévu par la loi (…) ainsi que les biens, équipements ou services publics nécessaires à leur exercice. / Ces transferts sont décidés par délibérations concordantes de l’organe délibérant et des conseils municipaux se prononçant dans les conditions de majorité requise pour la création de l’établissement public de coopération intercommunale (…). Le transfert de compétences est prononcé par arrêté du ou des représentants de l’Etat dans le ou les départements intéressés « .

4. Les dispositions particulières du IV de l’article 64 de la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ont toutefois prévu le transfert obligatoire au 1er janvier 2020 des compétences eau et assainissement aux communautés de communes. Cependant, aux termes de l’article 1er de la loi du 3 août 2018 relative à la mise en oeuvre du transfert des compétences eau et assainissement aux communautés de communes :  » Les communes membres d’une communauté de communes qui n’exerce pas, à la date de la publication de la présente loi, à titre optionnel ou facultatif, les compétences relatives à l’eau ou à l’assainissement peuvent s’opposer au transfert obligatoire, résultant du IV de l’article 64 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, de ces deux compétences, ou de l’une d’entre elles, à la communauté de communes si, avant le 1er juillet 2019, au moins 25 % des communes membres de la communauté de communes représentant au moins 20 % de la population délibèrent en ce sens. En ce cas, le transfert de compétences prend effet le 1er janvier 2026. (…) Si, après le 1er janvier 2020, une communauté de communes n’exerce pas les compétences relatives à l’eau et à l’assainissement ou l’une d’entre elles, l’organe délibérant de la communauté de communes peut également, à tout moment, se prononcer par un vote sur l’exercice de plein droit d’une ou de ces compétences par la communauté. Les communes membres peuvent toutefois s’opposer à cette délibération, dans les trois mois, dans les conditions prévues au premier alinéa « .

5. Il résulte des dispositions spéciales de la loi du 3 août 2018, citées au point 4, que lorsque au moins 25 % des communes membres d’une communauté de communes représentant au moins 20 % de la population s’opposent, avant le 1er juillet 2019, au transfert obligatoire des compétences eau et assainissement à la communauté de communes au 1er janvier 2020, de sorte que ce transfert obligatoire est reporté au 1er janvier 2026, les dispositions générales de l’article L. 5211-17, relatives aux transferts facultatifs de compétences, qui renvoient notamment aux conditions de majorité requise pour la création de l’établissement public de coopération intercommunale, ne peuvent recevoir application entre le 1er juillet 2019 et le 1er janvier 2020. Après cette dernière date, ces dispositions générales ne peuvent recevoir application qu’à la condition que ne s’y opposent pas, dans les trois mois, au moins 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population.

6. Par suite, en jugeant que n’était pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté du 25 novembre 2019, pris par les préfets de l’Aude et des Pyrénées-Orientales sur le fondement de l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales et étendant à l’eau et à l’assainissement les compétences de la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée après que l’organe délibérant de cette communauté de communes eut décidé ce transfert par délibération du 22 juillet 2019, le moyen tiré de ce que des communes, dans une proportion satisfaisant aux conditions prévues par l’article 1er de la loi du 3 août 2018, s’étaient opposées, avant le 1er juillet 2019, au transfert obligatoire de ces compétences au 1er janvier 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a commis une erreur de droit. Les communes requérantes sont, dès lors, fondées à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elles attaquent.

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

En ce qui concerne la condition d’urgence :

8. Lorsqu’un arrêté préfectoral a pour objet de modifier la répartition des compétences entre une collectivité territoriale et un groupement de collectivités territoriales ou entre deux groupements de collectivités territoriales, la condition d’urgence à laquelle est subordonnée l’octroi d’une mesure de suspension doit être regardée, en principe et eu égard à la nature de cette décision, comme remplie.

9. Eu égard à l’objet de l’arrêté contesté, qui modifie la répartition des compétences entre la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée et ses communes membres, la condition d’urgence doit être regardée en l’espèce comme remplie. Les circonstances alléguées en défense, tirées de l’insuffisance manifeste du service d’eau potable et d’assainissement dans le périmètre communautaire et de l’absence de capacités en la matière de plusieurs communes, ne sont pas de nature à écarter cette présomption.

En ce qui concerne la condition tenant à l’existence d’un moyen de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :

10. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 que, dès lors que s’est exprimée avant le 1er juillet 2019 une opposition de communes membres de la communauté de communes dans les conditions prévues par l’article 1er de la loi du 3 août 2018, avec pour effet de repousser au 1er janvier 2026 le transfert obligatoire des compétences eau et assainissement à la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée, le moyen tiré de ce que le recours aux dispositions de l’article L. 5211-17 du code général des collectivités territoriales entre le 1er juillet 2019 et le 1er janvier 2020 en vue d’un transfert de ces mêmes compétences au 1er janvier 2020 n’était pas légalement possible est de nature, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’arrêté contesté.

11. Il résulte de ce qui précède que les communes de Salses-le-Château et de Duilhac-sous-Peyrepertuse sont fondées à demander la suspension de l’exécution de l’arrêté du préfet de l’Aude et du préfet des Pyrénées orientales en date du 25 novembre 2019 autorisant l’extension des compétences supplémentaires de la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée à l’eau et à l’assainissement à compter du 1er janvier 2020.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 3 000 euros aux communes de Salses-le-Château et de Duilhac-sous-Peyrepertuse au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’il soit fait droit à la demande présentée sur leur fondement par la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée.

D E C I D E :
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Article 1er : L’ordonnance du 18 décembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Montpellier est annulée.

Article 2 : L’exécution de l’arrêté du 25 novembre 2019 des préfets de l’Aude et des Pyrénées-Orientales autorisant l’extension des compétences supplémentaires de la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée à l’eau et à l’assainissement à compter du 1er janvier 2020 est suspendue.

Article 3 : L’Etat versera aux communes de Salses-le-Château et de Duilhac-sous-Peyrepertuse la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée aux communes de Salses-le-Château et de Duilhac-sous-Peyrepertuse, au ministre de l’intérieur, à la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales et à la communauté de communes Corbières Salanque Méditerranée.