Une communauté de communes peut-elle déjà aider ses communes membres à passer une DSP ou un marché public avant les prises de compétence eau et assainissement en 2026 ? 

Réponse OUI et avec pas mal d’outils. 

Voyons cela au fil d’une vidéo et d’un article. 

I. COURTE VIDEO

Tout d’abord, voyons cette brève vidéo de 3 mn 30 à ce sujet :

II. ARTICLE 

Voyons ensuite, par cet article, les trois solutions envisageables.  

II.A. Mutualisation ou contrat public-public, voire SPL

Solution 1 : l’AMO La communauté peut tout d’abord aider, par exemple par les diverses voies de la mutualisation (art. L. 5211-4-1 du CGCT ; art. L. 5211-4-2 de ce même code ; prestation public – public de l’article L. 2511-6 du code de la commande publique [CCP]…) les communes à passer leurs contrats.

Attention les pouvoirs des uns et des autres ne seront pas exactement les mêmes selon que l’on recourt à une solution de mutualisation, d’une part, ou de contrat public-public, d’autre part.

Variante : avoir une structure en commun, de type SPL, qui assume ce genre de missions en prestations de services intégrées (in house).

II.B. Groupement de commande pur et simple avec deux variantes pour bien sécuriser ce montage juridique  

Solution 2 : le groupement de commande pur et simple (pour passer un marché ou une DSP)

Les articles L. 2113-6 et suivants du CCP permettent des groupements de commande, y compris désormais en matière de DSP (voir les articles L. 1411-3 et -5 du CGCT).

Si les communes sont compétentes jusqu’à 2025 et la communauté de communes compétente à compter de 2026, un groupement de commande semble être la solution.

Pour le cas où l’on voudrait sécuriser totalement ce montage (ce qui est évidemment souhaitable), car on pourrait débattre de la présence de la communauté tant qu’elle n’a pas de compétence au jour de la signature du contrat, on peut :

• SOIT ajouter une petite mission dans le groupement relevant déjà des compétences de la communauté (en général on y arrive…)
• SOIT recourir à la solution 3 ci-dessous.

II.C. Groupement de commande dans le régime propre à l’intercommunalité tel qu’introduit dans notre droit en 2019 

Solution 3 : Le groupement de commande de l’article L. 5211-4-4 du CGCT introduit par la loi engagement et proximité de 2019

L’article 65 de la loi n°2019-1461 relative à l’engagement dans la vie locale et la proximité de l’action publique, en date du 27 décembre 2019, est venu assouplir les relations entre les EPCI et leurs communes membres en matière de mutualisation de l’achat.

Ainsi, il est créé un article L. 5211-4-4 dans le Code général des collectivités territoriales rédigéselon les termes suivants (CGCT) :

« I.-Lorsqu’un groupement de commandes est constitué entre des communes membres d’un même établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre ou entre ces communes et cet établissement public, les communes peuvent confier à titre gratuit à cet établissement public, par convention, si les statuts de l’établissement public le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont été transférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution d’un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement.»

Ce texte prévoit donc la possibilité pour les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre de mener les procédures de passation et d’exécution des marchés publics, au nom et pour le compte de leurs communes membres et ce même si l’EPCI ne dispose pas de la compétence pour laquelle l’achat est réalisé. Pour cela, les communes doivent se constituer en groupement de commandes.

En revanche, l’EPCI lui n’est pas obligé de faire partie du groupement. Il pourra donc agir alors même que l’achat ne répond pas à son besoin.

Cependant, deux conditions seront nécessaires :

• les statuts de l’EPCI devront être modifiés afin qu’ils prévoient une disposition expresse (du moins si ce n’est pas déjà le cas) ;
• une telle mission ne pourra être confiée à l’EPCI que par l’intermédiaire d’une convention àtitre gratuit afin d’éviter la requalification en contrat de la commande publique.

Question : est-ce que cela s’applique aussi aux groupements de commande en matière de DSP ? Réponse OUI depuis la même loi du 27 décembre 2019 (voir le nouvel article L. 1411-5-1 du CGCT).

Voir mon article et ma vidéo à ce sujet, ici. 

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Et dans tous les cas c’est assez simple et y’a plus qu’à signer…