Energie : un nouvel exemple d’acte de droit souple, attaquable devant le juge administratif

Quand la Commission de régulation de l’énergie (CRE) interprète la portée de la clause de suspension pour cause de force majeure des accords-cadres conclus avec EDF pour l’ARENH (mécanisme d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique)… cette commission prend un acte de droit souple susceptible de recours pour excès de pouvoir. 

Revenons sur cette notion dans un premier temps (I), pour ceux qui ne seraient pas des familiers du « droit souple », avant que de survoler la portée de ce nouvel arrêt (II).

I. Rappels sur la notion d’actes de droit souple pouvant donner lieu à recours pour excès de pouvoir 

Au fil du XXe siècle, le juge administratif a, petit à petit, distingué quand peut relever de sa censure éventuelle une circulaire, une directive de l’administration…

Ces dernières années ont été l’occasion de donner un cadre juridique unique à tous les actes, dits, désormais, de « droit souple ».

Le juge, désormais, inclut sous ce vocable tous les « documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif ». On ne saurait faire plus large…

Un tel acte de droit souple peut être une simple lettre ou un simple guide, voire une page Internet, pour donner le mode d’emploi d’une procédure adminstrative ou pour prendre une petite mesure du quotidien. En pratique, ce sera souvent un document dénommé « circulaire », « note d’information », « guide »…

Si un tel « acte » (qui souvent dans l’esprit de ses auteurs n’en est pas un) est trop insignifiant pour relever du contrôle du juge administratif, ce sera une simple « mesure d’ordre intérieur » (MOI). Son nom ne change pas : cela reste imprimé noir sur blanc une circulaire, un guide, ou autre… Mais il sera alors qualifié de MOI par le juge administratif si celui-ci est saisi, ce qui concrètement conduit ledit juge à rejeter le recours.

Mais dans d’autres cas le juge acceptera d’étudier le recours,  pour donner droit au requérant ou pour le rejeter, mais en estimant que l’acte est bien « susceptible de recours ».

La ligne entre les uns et les autres, entre les actes de droit souple susceptibles de recours et les simples MOI est fixée par le fameux arrêt GISTI du Conseil d’Etat, rendu le 12 juin 2020.

Un recours contre un tel acte sera examiné par le juge si cet acte est « susceptible d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. »

Le critère est donc celui des effets sur autrui de cet acte.

Cette définition, plus large que ses devancières, s’avère donc extensive. Elle inclut :

  • les actes impératifs (ce qui était déjà le cas)
  • mais aussi les actes ayant un caractère de ligne directrice (ce qui est plus large qu’avant, dont sans doute, en fonction publique, les fameuses lignes directrices de gestion, ou « LDG », sauf pour les agents chargés de les mettre en œuvre). De fait, il est vrai que des « lignes directrices » fixées par l’administration, pour indiquer sa conduite future, relèvent de cette catégorie des actes « susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes ». Par un arrêt Monsieur A. c/ recteur de l’Académie de Grenoble en date du 21 septembre 2020 (req. n° 428683), le Conseil d’État l’a encore récemment confirmé, en opbligeant l’administration à respecter ses propres lignes directrices.

Il peut en résulter des choses surprenantes ou en tous cas difficiles à prévoir. Il en va ainsi en matière de guides pédagogiques produits par l’administration, dont certains peuvent être, ou ne pas être, attaquables (CE, 29 mai 2020, n° 440452).

Une simple cartographie peut devenir un acte de droit souple, susceptible de recours, si celle-ci (cartographie de recensement de zones à risque : CAA Bordeaux, 17 juin 2021, Formation plénière – MM. X., n° n° 19BX00650 ; à comparer, dans le même sens : TA Montpellier, 11 mars 2021, n° 1905928).

Il en va de même pour une note interne qui effectue un tri entre documents communicables et non communicables et qui, par conséquent, est considérée comme étant un acte de droit souple susceptible de donner lieu à recours pour excès de pouvoir (CE, 21 juin 2021, n° 428321, à mentionner aux tables du recueil).

Sources : CE, 12 juin 2020, GISTI, n° 41814 ; pour les circulaires, voir le célèbre arrêt Duvignères (CE, S., 18 décembre 2002, n° 233618 ; voir aussi CE, 20 juin 2016, n° 389730) ; pour les directives de droit national, voir CE, S, 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, rec. p. 750 ; pour le droit souple des autorités de régulation, voir les décisions d’Assemblée du contentieux du CE du 21 mars 2016, Fairvesta International, n° 368082, et Société Numéricable, n° 390023 ; s’agissant du refus d’une autorité de régulation d’abroger un acte de droit souple, voir CE, Section, 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150, p. 384 ; sur les recours contre les actes de droit souple susceptibles d’avoir des effets notables sur les intéressés, voir CE, Ass., 19 juillet 2019, n° 426389. A comparer avec CE, 21 octobre 2019, n°419996 419997 ; pour le cas des décisions des autorités administratives indépendantes non décisoires mais pouvant avoir une influence, voir CE, 4 décembre 2019, n° 416798 et n°415550 (voir aussi CE, 30 janvier 2019, n° 411132 ; CE, 2 mai 2019, n°414410) ; pour les guides voir CE, 29 mai 2020, n° 440452 ; sur l’état du droit quant aux lignes attaquables ou non avant ce nouvel arrêt GISTI voir CE, 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu, n° 245961. Voir aussi l’intéressante quoique désormais datée étude annuelle du Conseil d’Etat, « Le droit souple », 2013.

Voir :

II. Nouvelle application à certaines décision de la CRE

L’article 10 du modèle d’accord-cadre annexé à l’arrêté du 12 mars 2019 portant modification de l’arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l’article 4-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 définit l’évènement de force majeure dont la survenance, en vertu de l’article 13 du même modèle, permet la suspension de l’exécution de l’accord-cadre que le fournisseur souhaitant exercer les droits qui découlent du mécanisme d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) prévu à l’article L. 336-1 du code de l’énergie doit conclure avec la société EDF en vertu de l’article L. 336-5 du même code.

Par une délibération portant communication sur les mesures en faveur des fournisseurs prenant en compte des effets de la crise sanitaire sur les marchés d’électricité et de gaz naturel, la Commission de régulation de l’énergie (CRE), dans la partie intitulée « Evolution du cadre de l’ARENH », a donné son interprétation de l’article 10 du modèle d’accord-cadre en estimant que la « force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH ».

Cette interprétation, alors même qu’elle ne saurait avoir pour effet de lier l’appréciation des juridictions qui ont été saisies des différends entre les fournisseurs d’électricité et la société EDF, a eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des intéressés. Un fournisseur d’électricité justifie donc d’un intérêt direct et certain à l’annulation de cette prise de position, qui a été adoptée par la CRE dans le cadre de sa mission de régulation, pose le Conseil d’Etat.  

Source : CE, 10 décembre 2021, n° 439944, à mentionner aux tables du recueil Lebon