Continuité écologique : tempête dans un cours d’eau (annulation, par le CE, de l’article 1er du décret du 3 août 2019)

Le Conseil d’Etat vient d’annuler une des disposition du fameux décret du 3 août 2019 sur la continuité écologique des cours d’eau, sujet ultra-sensible autour duquel environnementalistes, pêcheurs, agriculteurs irriguants et possesseurs de moulins et autres digues ou dispositifs de micro-hydro-électricité ne cessent de s’empoigner, tout le monde ou presque ne se rejoignant que pour critiquer l’Etat…

Avec cette annulation, ce qui change est l’obligation pour les services de l’Etat d’instruire les demandes au cas par cas, même pour en cours d’eau de liste 1 pour des ouvrages touchés par l’ancien seuil de 50 cm (en termes de différence de niveau)… ouvrages qui pouvaient, dans le décret, donner lieu à un refus en bloc par principe.

Cette règle, en réalité, hors une partie des services de l’Etat, mécontentait un peu tout le monde et était contraire à la jurisprudence du Conseil d’Etat. 

Détaillons ceci étape par étape.  

  • I. L’état de la question avant août 2019
  • II. Le décret d’août 2019
  • III. La décision rendue, hier, par le Conseil d’Etat
  • IV. Ce que cela change concrètement
  • IV. Position de M. Claude Miqueu 
  • V. Texte intégral de cet arrêt

I. L’état de la question avant août 2019

La question de la continuité écologique des cours d’eau ne cesse de donner lieu à des remous, des tourbillons, des courants contraires… C’est tout sauf un long fleuve tranquille.

L’Etat perd un nombre conséquent de ses contentieux en ce domaine face notamment aux propriétaires de moulins ou autres ouvrages de micro-production d’électricité et autres titulaires de droits d’eau.

De l’autre côté, les associations dénoncent de faibles moyens et de forts retards en matière de restauration de la continuité écologique des cours d’eau. Voir :

Le Ministère a cru apaiser le débat avec une circulaire (note technique du 30 avril 2019 relative à la mise en oeuvre du plan d’action pour une politique apaisée de restauration de la continuité écologique des cours d’eau ; NOR : TREL1904749N):

Et avec les débats notamment au cours des assises de l’eau (2nde partie). Voir :

A suivre en ayant à l’esprit que, dans le passé, une précédente circulaire de même tonneau avait été censurée par le Conseil d’Etat :

A la base, donc, on a :

• des défenseurs d’une continuité écologique des cours d’eau.

• contre des gestionnaires de retenues, dispositifs de micro hydroélectricité ou autres propriétaires de moulins, qui font eux aussi valoir un argumentaire patrimonial, électrique, mais aussi environnemental.

• et face à des agriculteurs irriguants et à des associations de pêche qui ont leurs propres positions

• Au milieu se trouve l’Etat qui globalement tente de maintenir un certain équilibre en se faisant morigéner par presque tout le monde.

II. Le décret d’août 2019

Un décret a été adopté sur ces entrefaites après moult attentes, qui a été attaqué de divers côtés (décret n° 2019-827 du 3 août 2019 modifiant diverses dispositions du code de l’environnement relatives à la notion d’obstacle à la continuité écologique et au débit à laisser à l’aval des ouvrages en rivière ; NOR: TREL1722424D).

Ce décret :

  • précisait (et en fait réformait), à l’article R. 214-109 du code de l’environnement, la définition des ouvrages constituant un obstacle à la continuité écologique et dont la construction ne peut être autorisée sur les cours d’eau classés au titre du 1° du I de l’article L. 214-17.
  • créait par ailleurs un nouveau cas de cours d’eau au fonctionnement atypique, prévus à l’article L. 214-18, pour lesquels le respect des planchers au 10è ou au 20è du module n’est pas pertinent, visant les cours d’eau méditerranéens à forte amplitude naturelle de débit, aux étiages très marqués.

Dès la publication de ce décret, diverses fédérations ainsi que l’OCE, exprimèrent leurs mécontentements :

J’ai à l’époque tenté de présenter ce nouveau régime sans trop entrer dans la polémique, via une vidéo de 12 mn au sein de laquelle j’interviewais aussi M. Claude Miqueu, président de la commission réglementation du CNE.

III. La décision rendue, hier, par le Conseil d’Etat

Hier, le Conseil d’Etat a censuré une partie des dispositions de ce décret.

Les requérants étaient : l’association Union des étangs de France ;  la Fédération Électricité autonome française ; Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique ; le syndicat France hydro-électricité ; la Fédération française des associations de sauvegarde des moulins ; la Fédération des moulins de France ; l’association Hydrauxois ; la société Usine électrique de Malviala ; la société Jarménil HE ; l’association France nature environnement ; l’association France nature environnement Provence Alpes Côte d’azur ; l’association France nature environnement Languedoc Roussillon ; l’Association nationale pour la protection des eaux et des rivières ANPER-TOS… qui, on s’en doute, n’avaient pas, loin s’en faut, toutes les mêmes demandes.

L’Association des riverains de France a été autorisée à être intervenante à l’appui de la requête du syndicat France hydro-électricité et autres. 

Selon les requérants, certaines de ces dispositions eussent dues être prises non par décret, mais par voie législative. A cela, le Conseil d’Etat n’a pas eu grand mal à répondre qu’il « résulte des dispositions combinées du I de l’article L. 214-18 et de l’article L. 214-19 du code de l’environnement que le pouvoir réglementaire peut fixer, pour les cours d’eau ou sections de cours d’eau présentant un fonctionnement atypique, un débit minimal spécifique, inférieur à celui prévu à l’article L. 214-18, applicable de manière permanente, le cas échéant pendant une partie seulement de l’année et, par dérogation au I de l’article L. 214-18, son II permet à l’autorité administrative de fixer un débit minimal temporaire inférieur à celui résultant de l’application du I lorsqu’un cours d’eau ou une section de cours d’eau est soumis à un étiage naturel exceptionnel. ». Bref, le pouvoir réglementaire était bien compétent. Fermez le ban sur ce point, qui était important car les dérogations sur les cours d’eau méditerranéens étaient une dérogation très débattue.

Autre grief, l’insuffisante alléguée de la participation du public. Ce moyen fut écarté car manquant en fait, pour schématiser, ainsi que les moyens tirés de la méconnaissance du principe de sécurité juridique et du principe de confiance légitime à raison des conditions de la participation du public.

Les choses commencent ensuite à sentir le roussi quand on aborde, en légalité interne, article 1er du décret attaqué. 

Ce décret avait présumé être un obstacle à la continuité écologique, dont la construction est interdite sur un cours d’eau classée en Liste 1 au titre de l’article L 214-17 du Code de l’environnement :

« 1° Les seuils ou les barrages en lit mineur de cours d’eau atteignant ou dépassant le seuil d’autorisation du 2° de la rubrique 3.1.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1, et tout autre ouvrage qui perturbe significativement la libre circulation des espèces biologiques vers les zones indispensables à leur reproduction, leur croissance, leur alimentation ou leur abri, y compris en faisant disparaître ces zones ;
« Ne sont pas concernés les seuils ou barrages à construire pour la sécurisation des terrains en zone de montagne dont le diagnostic préalable du projet conclut à l’absence d’alternative ;
« 2° Les ouvrages qui empêchent le bon déroulement du transport naturel des sédiments ;
« 3° les ouvrages qui interrompent les connexions latérales avec les réservoirs biologiques, les frayères et les habitats des annexes hydrauliques, à l’exception de ceux relevant de la rubrique 3.2.6.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 en l’absence d’alternative permettant d’éviter cette interruption ;
« 4° les ouvrages qui affectent substantiellement l’hydrologie des cours d’eau, à savoir la quantité, la variabilité, la saisonnalité des débits et la vitesse des écoulements. Entrent dans cette catégorie, les ouvrages qui ne laissent à leur aval immédiat que le débit minimum biologique prévu à l’article L.214-18, une majeure partie de l’année.»

A noter : le seuil du 2° cette rubrique 3.1.1.0. est ainsi rédigé :

« 2° Un obstacle à la continuité écologique :
« a) Entraînant une différence de niveau supérieure ou égale à 50 cm, pour le débit moyen annuel de la ligne d’eau entre l’amont et l’aval de l’ouvrage ou de l’installation (A) ;
« b) Entraînant une différence de niveau supérieure à 20 cm mais inférieure à 50 cm pour le débit moyen annuel de la ligne d’eau entre l’amont et l’aval de l’ouvrage ou de l’installation (D).

« Au sens de la présente rubrique, la continuité écologique des cours d’eau se définit par la libre circulation des espèces biologiques et par le bon déroulement du transport naturel des sédiments. »

Sauf rares exceptions, cela conduisait à interdire en lit mineur tout équipement même sur une partie seulement de la largeur du cours d’eau (lit mineur d’un cours d’eau de catégorie 1) si celui-ci entraînait une différence de niveau supérieure ou égale à 50 cm (voire inférieure à ce niveau dans certains cas).

Plus encore, était assimilée à la construction d’un nouvel ouvrage au sens de ce régime la reconstruction d’un ouvrage entrant dans l’un des cas mentionnés au I lorsque :

« – soit l’ouvrage est abandonné ou ne fait plus l’objet d’un entretien régulier, et est dans un état de dégradation tel qu’il n’exerce plus qu’un effet négligeable sur la continuité écologique ;
« – soit l’ouvrage est fondé en titre et sa ruine est constatée en application de l’article R. 214-18-1.
« N’est pas assimilée à la construction d’un nouvel ouvrage la reconstruction d’un ouvrage détruit accidentellement et intervenant dans un délai raisonnable. »

… ce qui était revenir sur la jurisprudence du Conseil d’Etat (ce qui’il est toujours possible de faire si l’on estime que la norme appliquée par le Conseil d’Etat est décrétale et non supra-décrétale, mais c’est toujours un peu risqué…

Voir :

Comme le résume fort bien un des avocats des requérants, Me Jean-François Remy s’exprimant pour OCE (voir ici) :

« Ce décret condamnait une part majeure du potentiel de développement de l’énergie hydraulique en sites nouveaux et en rénovation sur des sites existants, dont une grande part est située sur les cours d’eau classés en Liste 1, et par ailleurs condamnait un nombre conséquent de moulins anciens à une démolition « naturelle » et inéluctable de leurs ouvrages dont la remise en état était interdite. »

Le Conseil d’Etat a en effet estimé que le décret était allé plus loin que ce qu’avait prévu la loi en « interdisant, de manière générale, la réalisation, sur les cours d’eau classés au titre du 1° du I de l’article L. 214-17, de tout seuil ou barrage en lit mineur de cours d’eau atteignant ou dépassant le seuil d’autorisation  du 2° de la rubrique 3.1.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1 ».

La loi impose une appréciation au cas par cas, ce qui n’est pas compatible avec un étiage bas en deçà duquel rien n’était possible.

Cela est donc une censure claire du principe même d’une norme au delà de laquelle rien n’est possible. 

Cela conduira donc à une appréciation au cas par cas qui en pratique pour les porteurs de projets risque de conduire là encore à de très nombreux refus, une appréciation au cas par cas conduisant à une marge de manœuvre importante des autorités administratives… mais au moins ces dernières, si l’on se place du côté des porteurs de projets, devront-elles se justifier. 

L’article 2, en son 1°, était aussi attaqué. portant sur les cas de fonctionnement atypique, et notamment le fonctionnement des grandes chaînes de barrages entre lesquels, en l’absence de véritable  » cours d’eau « , le maintien d’un débit plancher nécessaire au fonctionnement minimum d’un cours d’eau n’était pas pertinent. Le Conseil d’Etat n’y a rien trouvé à redire d’autant que le moyen de la requête sur ce point était pour l’essentiel fondé sur un détournement de pouvoir, lequel est toujours difficile à démontrer (et est en général allégué en vain… ne serait-ce que parce que presque tout le temps, comme là en l’espèce, il n’existe pas tout simplement).

Furent sauvés aussi de la noyade juridique les 2° et 3° de ce même article 2 du décret, toujours sur les fonctionnements atypiques de cours d’eau… et c’est là que vint le débat sur les fameux 2° et 3° de l’article 2 du décret attaqué ajoutant à cette liste tout 

« cours d’eau méditerranéen dont la moyenne interannuelle du débit mensuel naturel le plus bas est inférieur au dixième du module » 

… avec la fixation d’un débit minimal inférieur prenant en compte les prélèvements destinés à l’alimentation en eau potable… certes .. mais aussi l’irrigation gravitaire en période d’étiage estival… ce qui a beaucoup fait parler bien sûr).

Essentiellement attaquées sur le principe d’égalité (via diverses branches, divers sous-moyens), ces dispositions ont été validées par le Conseil d’Etat qui a estimé que les différences de situation (qui étaient hydriques autant que géographiques) expliquaient ces différences de traitement, même si le Conseil d’Etat a vaticiné en ces choses de manière plus subtile que le résumé brut que nous en esquissons ici.

De même le Conseil d’Etat (à juste titre selon nous mais ce point pourrait être discuté en raison notamment des prélèvements agricoles ainsi permis pouvant conduire à des étiages fort bas) n’y a-t-il pas vu sur ce point atteinte au principe de non régression du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement.

Bien sûr (comme toujours en cas de recours associatif de ce type) les grands principes furent-ils évoqués, dont l’appartenance de l’eau au patrimoine commun de la Nation (article L. 210-1 du code de l’environnement). Mais le Conseil d’Etat n’a pas eu de mal à démontrer que ce n’est pas parce qu’on gère la rareté de l’eau entre ses divers usagers et les besoins de la nature et notamment de la biodiversité… que l’on méconnait ce principe (là encore le Conseil d’Etat l’exprime en d’autres termes, presque implicitement). On notera que sur ce point, le juge pratique un contrôle limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation.

Le même raisonnement (points 25 et suivants) est tenu, globalement, mais avec plus de détails, par le Conseil d’Etat s’agissant du principe de prévention et de correction des atteintes à l’environnement énoncé par l’article L. 110-1 du code de l’environnement.

Etait aussi brandi l’article 4 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau… mais ces dispositions, transposées en droit français (article L. 212-1 du code de l’environnement) ne pouvaient de manière opérante être ainsi soulevées en elles-mêmes…

Passons enfin sur un dernier argument de méconnaissance d’un décret par ce nouveau décret (…).

CE, 15 février 2021, n°435026 

IV. Ce que cela change concrètement

  • pour les recours contentieux qui ont été déposés ou qui peuvent encore l’être, portant sur des refus d’installations anciennes ou nouvelles en cours d’eau de liste 1 (ceux des refus faits au nom de l’article 1er du décret)… la position de l’Etat en défense, au contentieux, va se trouver fragilisée. 
  • les services de l’Etat vont sans doute avoir à gérer des nouvelles demandes en ces zones ou des demandes de retrait ou d’abrogation d’actes antérieurs. 
  • l’examen au cas par cas s’imposera donc en cours d’eau de liste 1 même si l’équipement entraîne une différence de niveau supérieure ou égale à 50 cm. 
  • L’administration qui devra justifier in concreto ses refus éventuels.
  • nombre d’acteurs de part et d’autre sont plutôt contents de cette annulation… même du côté du monde public en fait.

IV. Position de M. Claude Miqueu 

Laissons le mot de la fin à M. C. Miqueu (ancien député, President de la commission réglementation du Comité National de l’Eau), qui nous a déclaré à ce sujet :

« ce résultat est l’occasion d’exprimer une nouvelle fois mon désaccord sur ce qu’avait été la publication précipitée, estivale, de ce décret en 2019. Voici pour la méthode. 

« Sur le fond : dans un contexte global où deux autres textes sont aussi contestés (décret du 30 juin 2020 et note technique du 30 avril 2019), notre ambition d’une politique apaisée doit plus que jamais être élaborée dans la transparence et la coconstruction. 

« Et, de fait, ce seuil de 50 cm était tout à fait contestable : je l’avais clairement exprimé en son temps… »

V. Texte intégral de cet arrêt

Conseil d’État

N° 435026
ECLI:FR:CECHR:2021:435026.20210215
Inédit au recueil Lebon
6ème – 5ème chambres réunies
Mme Carine Chevrier, rapporteur
M. Stéphane Hoynck, rapporteur public

Lecture du lundi 15 février 2021

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


Vu les procédures suivantes :

1° Sous le n° 435026, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 2 octobre 2019 et le 12 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, l’association Union des étangs de France demande au Conseil d’État :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2019-827 du 3 août 2019 modifiant diverses dispositions du code de l’environnement relatives à la notion d’obstacle à la continuité écologique et au débit réservé à laisser à l’aval des ouvrages en rivière ;

2°) de mettre à la charge de l’État une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Sous le n° 435036, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 3 octobre 2019 et le 15 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la Fédération Électricité autonome française demande au Conseil d’État :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’article 1er du même décret ;

2°) de mettre à la charge de l’État une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

3° Sous le n° 435060, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 octobre 2019, 3 janvier et 10 août 2020 et 21 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique demande au Conseil d’État :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’article 2 du même décret ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

4° Sous le n° 435182, par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 octobre 2019 et 22 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, le syndicat France hydro-électricité, la Fédération française des associations de sauvegarde des moulins, la Fédération des moulins de France, l’association Hydrauxois, la société Usine électrique de Malviala et la société Jarménil HE demandent au Conseil d’État :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’article 1er du même décret ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

5° Sous le n° 438369, par une requête, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 et 17 février 2020 et 5 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, l’association France nature environnement, l’association France nature environnement Provence Alpes Côte d’azur, l’association France nature environnement Languedoc Roussillon et l’Association nationale pour la protection des eaux et des rivières ANPER-TOS demandent au Conseil d’État :

1°) à titre principal, d’annuler pour excès de pouvoir l’article 2 du même décret et la décision du 7 décembre 2019 rejetant leur recours gracieux ;

2°) à titre subsidiaire, d’ordonner la tenue d’une médiation en application des dispositions de l’article L. 114-1 du code de justice administrative.

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :
– la Constitution ;
– la directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 ;
– la directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 ;
– la directive 2018/2001/UE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 ;
– le code de l’énergie ;
– le code de l’environnement ;
– la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 ;
– le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme A… B…, conseillère d’Etat,

– les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 janvier 2021, présentée par la ministre de la transition écologique sous l’ensemble des numéros;

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes visées ci-dessus sont dirigées contre le décret du 3 août 2019 modifiant diverses dispositions du code de l’environnement relatives à la notion d’obstacle à la continuité écologique et au débit réservé à laisser à l’aval des ouvrages en rivière ainsi que la décision de rejet du recours gracieux formé contre ce décret. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

Sur l’intervention au soutien de la requête n° 435132 :

2. L’Association des riverains de France justifie, eu égard à la nature et à l’objet du litige, d’un intérêt suffisant à l’annulation du décret attaqué. Ainsi, son intervention au soutien de la requête du syndicat France hydro-électricité et autres est recevable.

Sur le moyen tiré de l’incompétence du pouvoir réglementaire :

3. Aux termes de l’article L. 214-18 du code de l’environnement :  » I.- Tout ouvrage à construire dans le lit d’un cours d’eau doit comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux au moment de l’installation de l’ouvrage ainsi que, le cas échéant, des dispositifs empêchant la pénétration du poisson dans les canaux d’amenée et de fuite. / Ce débit minimal ne doit pas être inférieur au dixième du module du cours d’eau en aval immédiat ou au droit de l’ouvrage correspondant au débit moyen interannuel, évalué à partir des informations disponibles portant sur une période minimale de cinq années, ou au débit à l’amont immédiat de l’ouvrage, si celui-ci est inférieur. Pour les cours d’eau ou parties de cours d’eau dont le module est supérieur à 80 mètres cubes par seconde, ou pour les ouvrages qui contribuent, par leur capacité de modulation, à la production d’électricité en période de pointe de consommation et dont la liste est fixée par décret en Conseil d’Etat pris après avis du Conseil supérieur de l’énergie, ce débit minimal ne doit pas être inférieur au vingtième du module du cours d’eau en aval immédiat ou au droit de l’ouvrage évalué dans les mêmes conditions ou au débit à l’amont immédiat de l’ouvrage, si celui-ci est inférieur. Toutefois, pour les cours d’eau ou sections de cours d’eau présentant un fonctionnement atypique rendant non pertinente la fixation d’un débit minimal dans les conditions prévues ci-dessus, le débit minimal peut être fixé à une valeur inférieure. / II.- Les actes d’autorisation ou de concession peuvent fixer des valeurs de débit minimal différentes selon les périodes de l’année, sous réserve que la moyenne annuelle de ces valeurs ne soit pas inférieure aux débits minimaux fixés en application du I. En outre, le débit le plus bas doit rester supérieur à la moitié des débits minimaux précités. / Lorsqu’un cours d’eau ou une section de cours d’eau est soumis à un étiage naturel exceptionnel, l’autorité administrative peut fixer, pour cette période d’étiage, des débits minimaux temporaires inférieurs aux débits minimaux prévus au I. / (…) « . L’article L. 214-19 du code de l’environnement renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de préciser les conditions d’application de la section 5 du chapitre IV du titre Ier du livre II du même code concernant les obligations relatives aux ouvrages.

4. Il résulte des dispositions combinées du I de l’article L. 214-18 et de l’article L. 214-19 du code de l’environnement que le pouvoir réglementaire peut fixer, pour les cours d’eau ou sections de cours d’eau présentant un fonctionnement atypique, un débit minimal spécifique, inférieur à celui prévu à l’article L. 214-18, applicable de manière permanente, le cas échéant pendant une partie seulement de l’année et, par dérogation au I de l’article L. 214-18, son II permet à l’autorité administrative de fixer un débit minimal temporaire inférieur à celui résultant de l’application du I lorsqu’un cours d’eau ou une section de cours d’eau est soumis à un étiage naturel exceptionnel. Dès lors, contrairement à ce qu’allègue l’association Union des étangs de France, le pouvoir réglementaire pouvait compétemment réglementer les cours d’eau méditerranéens dont les caractéristiques de sécheresse estivale ne sont pas des phénomènes exceptionnels.

Sur la participation du public :

5. Aux termes de l’article L. 123-19-1 du code de l’environnement :  » I. – Le présent article définit les conditions et limites dans lesquelles le principe de participation du public, prévu à l’article 7 de la Charte de l’environnement, est applicable aux décisions, autres que les décisions individuelles, des autorités publiques ayant une incidence sur l’environnement lorsque celles-ci ne sont pas soumises, par les dispositions législatives qui leur sont applicables, à une procédure particulière organisant la participation du public à leur élaboration. / (…) / II. – Sous réserve des dispositions de l’article L. 123-19-6, le projet d’une décision mentionnée au I, accompagné d’une note de présentation précisant notamment le contexte et les objectifs de ce projet, est mis à disposition du public par voie électronique et, sur demande présentée dans des conditions prévues par décret, mis en consultation sur support papier dans les préfectures et les sous-préfectures en ce qui concerne les décisions des autorités de l’Etat, y compris les autorités administratives indépendantes, et des établissements publics de l’Etat, ou au siège de l’autorité en ce qui concerne les décisions des autres autorités. (…) / Au plus tard à la date de la mise à disposition prévue au premier alinéa du présent II, le public est informé, par voie électronique, des modalités de consultation retenues. / Les observations et propositions du public, déposées par voie électronique ou postale, doivent parvenir à l’autorité administrative concernée dans un délai qui ne peut être inférieur à vingt et un jours à compter de la mise à disposition prévue au même premier alinéa. / Le projet de décision ne peut être définitivement adopté avant l’expiration d’un délai permettant la prise en considération des observations et propositions déposées par le public et la rédaction d’une synthèse de ces observations et propositions. Sauf en cas d’absence d’observations et propositions, ce délai ne peut être inférieur à quatre jours à compter de la date de la clôture de la consultation « . Les dispositions du I de l’article L. 123-19-1 du code de l’environnement impliquent que les projets d’acte réglementaire de l’Etat ayant une incidence sur l’environnement sont mis à disposition du public afin de lui permettre de présenter des observations et propositions. Ces dispositions n’imposent de procéder à une nouvelle procédure de participation du public pour recueillir ses observations sur les modifications qui sont ultérieurement apportées au projet de décision, au cours de son élaboration, que lorsque celles-ci ont pour effet de dénaturer le projet sur lequel ont été initialement recueillies ces observations.

6. En premier lieu, il ressort des pièces des dossiers, d’une part, qu’une consultation du public a été organisée du 5 au 27 août 2017 sur le site internet du ministère de la transition écologique et solidaire.

7. En deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, la note de présentation du projet, mise à la disposition du public par voie électronique, qui décrivait le contexte et les objectifs du projet, n’était pas de nature à entacher la sincérité de la procédure ; en particulier, s’agissant, des ouvrages fondés en titre, dès lors que ceux-ci n’avaient pas à être présentés spécifiquement dans cette note eu égard à l’objet et à la portée de ce projet.

8. En troisième lieu, le projet de décret litigieux soumis à la consultation du public assimilait à une construction toute reconstruction d’un ouvrage dès lors que, du fait de son état physique, la continuité écologique est restaurée naturellement en quasi-totalité, à l’exception d’une reconstruction dont les démarches administratives et techniques sont entreprises dans un délai raisonnable à la suite d’une destruction liée à des circonstances de force majeure ou de catastrophe naturelle. Le décret attaqué distingue selon que l’ouvrage est fondé en titre ou pas. Si tel est le cas, la reconstruction est assimilée à une construction lorsque la ruine a été constatée en application de l’article R. 214-18-1. Si tel n’est pas le cas, l’ouvrage doit être abandonné ou ne plus faire l’objet d’un entretien régulier et être dans un état de dégradation tel qu’il n’exerce plus qu’un effet négligeable sur la continuité écologique. Il précise enfin que la reconstruction d’un ouvrage détruit accidentellement et intervenant dans un délai raisonnable n’est pas assimilée à la construction d’un nouvel ouvrage. Ainsi, le décret attaqué se borne à adapter les conditions qu’il pose au régime juridique des ouvrages fondés en titre. Par suite, eu égard à leur nature et à leur portée, les modifications apportées au projet de décret après la consultation du public ne peuvent être regardées comme ayant pour effet de dénaturer le projet sur lequel avaient été initialement recueillies les observations du public.

9. Enfin, d’une part, ni les dispositions de l’article L. 123-19-1 du code de l’environnement précité ni aucune autre disposition ou principe n’imposaient d’organiser une nouvelle consultation du public sur le projet de décret litigieux en raison des travaux menés par le comité national de l’eau ayant abouti à une note technique, en date du 30 avril 2019, du ministre de la transition écologique et solidaire relative à la mise en oeuvre du plan d’action pour une politique apaisée de restauration de la continuité écologique des cours d’eau. D’autre part, dès lors que l’article 1er du projet de décret litigieux n’avait pour objet que de modifier la définition de l’obstacle à la continuité écologique, l’entrée en vigueur de la directive 2018/2001/UE du 18 décembre 2001 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables ne constituait pas un changement dans les circonstances de droit ou de fait de nature à rendre nécessaire une nouvelle consultation du public sur ce projet.

10. Il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 123-19-1 du code de l’environnement ne peuvent qu’être écartés. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de la méconnaissance du principe de sécurité juridique et du principe de confiance légitime à raison des conditions de la participation du public ne peuvent, en tout état de cause, qu’être écartés. Quant au moyen soulevé par l’Union des étangs de France et tiré de ce que les conditions dans lesquelles la consultation du public a été réalisée méconnaîtrait le principe d’impartialité, il n’est pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

Sur les moyens de légalité interne du décret attaqué :

S’agissant du titre du décret attaqué :

11. Le titre d’un décret, qui est dépourvu de valeur normative, est sans incidence sur la légalité de ses dispositions. Dès lors, l’Union des étangs de France ne peut utilement soutenir que le décret attaqué méconnaît l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité du droit et le principe de sécurité juridique au motif que son titre comporte la notion de rivière alors que celle-ci n’est pas définie dans le code de l’environnement.

S’agissant de l’article 1er du décret attaqué :

12. En premier lieu, aux termes de l’article L. 214-17 du code de l’environnement :  » I.- Après avis des conseils départementaux intéressés, des établissements publics territoriaux de bassin concernés, des comités de bassins et, en Corse, de l’Assemblée de Corse, l’autorité administrative établit, pour chaque bassin ou sous-bassin : / 1° Une liste de cours d’eau, parties de cours d’eau ou canaux parmi ceux qui sont en très bon état écologique ou identifiés par les schémas directeurs d’aménagement et de gestion des eaux comme jouant le rôle de réservoir biologique nécessaire au maintien ou à l’atteinte du bon état écologique des cours d’eau d’un bassin versant ou dans lesquels une protection complète des poissons migrateurs vivant alternativement en eau douce et en eau salée est nécessaire, sur lesquels aucune autorisation ou concession ne peut être accordée pour la construction de nouveaux ouvrages s’ils constituent un obstacle à la continuité écologique. / (…) / IV.- Les mesures résultant de l’application du présent article sont mises en oeuvre dans le respect des objectifs de protection, de conservation et de mise en valeur du patrimoine protégé soit au titre des monuments historiques, des abords ou des sites patrimoniaux remarquables en application du livre VI du code du patrimoine, soit en application de l’article L. 151-19 du code de l’urbanisme « .

13. En interdisant, de manière générale, la réalisation, sur les cours d’eau classés au titre du 1° du I de l’article L. 214-17, de tout seuil ou barrage en lit mineur de cours d’eau atteignant ou dépassant le seuil d’autorisation du 2° de la rubrique 3.1.1.0 de la nomenclature annexée à l’article R. 214-1, alors que la loi prévoit que l’interdiction de nouveaux ouvrages s’applique uniquement si, au terme d’une appréciation au cas par cas, ces ouvrages constituent un obstacle à la continuité écologique, l’article 1er du décret attaqué méconnaît les dispositions législatives applicables.

14. Dès lors, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens des requêtes dirigés contre l’article 1er du décret attaqué, l’association Union des étangs de France, la Fédération Électricité autonome française et le syndicat France hydro-électricité et autres sont fondés à demander l’annulation de l’article 1er du décret qu’ils attaquent.

S’agissant du 1° l’article 2 du décret attaqué :

15. Aux termes du II de l’article L. 211-1 du code de l’environnement, la gestion équilibrée de la ressource en eau  » doit permettre en priorité de satisfaire les exigences de la santé, de la salubrité publique, de la sécurité civile et de l’alimentation en eau potable de la population. Elle doit également permettre de satisfaire ou concilier, lors des différents usages, activités ou travaux, les exigences : / 1° De la vie biologique du milieu récepteur, et spécialement de la faune piscicole et conchylicole ; / 2° De la conservation et du libre écoulement des eaux et de la protection contre les inondations ; / 3° De l’agriculture, des pêches et des cultures marines, de la pêche en eau douce, de l’industrie, de la production d’énergie, en particulier pour assurer la sécurité du système électrique, des transports, du tourisme, de la protection des sites, des loisirs et des sports nautiques ainsi que de toutes autres activités humaines légalement exercées « . Le III du même article dispose que  » la gestion équilibrée de la ressource en eau ne fait pas obstacle à la préservation du patrimoine hydraulique, en particulier des moulins hydrauliques et de leurs dépendances, ouvrages aménagés pour l’utilisation de la force hydraulique des cours d’eau, des lacs et des mers, protégé soit au titre des monuments historiques, des abords ou des sites patrimoniaux remarquables en application du livre VI du code du patrimoine, soit en application de l’article L. 151-19 du code de l’urbanisme « .

16. Aux termes du 2° de l’article R. 214-111 du code de l’environnement, dans sa rédaction résultant du 1° de l’article 2 du décret attaqué, doit être regardé comme présentant un fonctionnement atypique au sens du I de l’article L. 214-18 le cours d’eau ou la section de cours d’eau dont l' » aval immédiat, issu d’un barrage d’une hauteur supérieure ou égale à vingt mètres ou à usage hydroélectrique d’une puissance supérieure à vingt mégawatts, est noyé par le remous du plan d’eau d’un autre barrage répondant également à l’un de ces deux critères « .

17. En incluant dans la liste des cours d’eau présentant un fonctionnement atypique ceux définis au 2° de l’article R. 214-111, le pouvoir réglementaire a souhaité règlementer de manière spécifique le fonctionnement des grandes chaînes de barrages entre lesquels, en l’absence de véritable  » cours d’eau « , le maintien d’un débit plancher nécessaire au fonctionnement minimum d’un cours d’eau n’était pas pertinent. Dès lors, il a, sans méconnaitre les dispositions de l’article L. 211-1 du code de l’environnement, fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels au regard du but poursuivi par le législateur sans qu’il en découle une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques pour les gestionnaires d’ouvrages hydroélectriques. Le moyen tiré du détournement de pouvoir allégué à ce titre n’est pas davantage établi.

S’agissant des 2° et 3° de l’article 2 du décret attaqué :

18. En premier lieu, l’article R. 214-111 du code de l’environnement fixe la liste des catégories de cours d’eau devant être regardés comme présentant un fonctionnement atypique au sens du I de l’article L. 214-18 du même code et les conditions auxquelles, pour chaque catégorie de cours d’eau, est subordonnée la fixation d’un débit minimal inférieur. Le 2° de l’article 2 du décret attaqué ajoute à cette liste tout  » cours d’eau méditerranéen dont la moyenne interannuelle du débit mensuel naturel le plus bas est inférieur au dixième du module. On entend par cours d’eau méditerranéen, les cours d’eau situés en Corse et, pour ceux relevant du bassin Rhône-Méditerranée, leurs parties situées dans les départements des Hautes-Alpes, des Alpes-de-Haute-Provence, des Alpes-Maritimes, du Var, des Bouches-du-Rhône, du Vaucluse, du Gard, de l’Hérault, de l’Aude, des Pyrénées-Orientales, de la Drôme, de l’Ardèche ou de la Lozère « . Le 3° du même article précise que  » la fixation d’un débit minimal inférieur est toutefois subordonnée à la condition que malgré la mise en oeuvre ou la programmation de toutes les mesures d’économie d’eau techniquement et économiquement réalisables, le respect du débit minimum du vingtième du module ne permet pas de satisfaire les prélèvements destinés à l’alimentation en eau potable ou à l’irrigation gravitaire en période d’étiage estival. Ce débit minimal inférieur est limité à une durée de trois mois à l’intérieur de la période d’étiage estival et ne peut pas être inférieur au quarantième du module « .

19. Contrairement à ce que soutient la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique, la catégorie de cours d’eau prévue au 2° de l’article 2 du décret attaqué n’est pas définie par la seule localisation des cours d’eau dans un nombre limité de départements mais par les particularités hydro-climatiques d’une partie de ces cours d’eau caractérisant un fonctionnement atypique. Par ailleurs, il n’est pas établi, ni même allégué, que des cours d’eau présentant un fonctionnement similaire se trouveraient dans d’autres parties du territoire national et auraient dû bénéficier de la même dérogation. Par suite, le moyen tiré de ce que, en méconnaissance de l’article L. 214-18, les dispositions critiquées seraient fondées sur un critère autre que le fonctionnement atypique des cours d’eau n’est pas fondé.

20. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce qu’en établissant une  » différence de traitement injustifiée entre les cours d’eau selon leur situation géographique « , le décret attaqué méconnaîtrait le principe d’égalité devant la loi, n’est, en tout état de cause, pas assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

21. En troisième lieu, aux termes du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement, les autorités s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, du  » principe de non-régression, selon lequel la protection de l’environnement, assurée par les dispositions législatives et réglementaires relatives à l’environnement, ne peut faire l’objet que d’une amélioration constante, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment « . Toutefois, en adoptant les dispositions combinées du I de l’article L. 214-18 et de l’article L. 214-19 du code de l’environnement, le législateur a ouvert la faculté au pouvoir réglementaire, de fixer le débit minimal à une valeur inférieure pour toute catégorie de cours d’eau ou section de cours d’eau présentant un fonctionnement atypique rendant non pertinente la fixation du débit minimal dans les conditions prévues au I de l’article L. 214-18. La méconnaissance des dispositions du II de l’article L. 110-1 du code de l’environnement posant le principe de non-régression de la protection de l’environnement ne peut donc être utilement invoquée à l’encontre des 2° et 3° de l’article 2 du décret attaqué.

22. En quatrième lieu, aux termes du premier alinéa de l’article L. 210-1 du code de l’environnement :  » L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d’intérêt général « .

23. Les dispositions des 2° et 3° de l’article 2 du décret attaqué prévoient une dérogation destinée à permettre des prélèvements en eau répondant à deux usages, l’alimentation en eau potable et l’irrigation gravitaire en période d’étiage estival. Ces dispositions sont conformes à la priorité énoncée par le II de l’article L. 211-1 du code de l’environnement, cité au point 15, en faveur de l’alimentation en eau potable de la population. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 211-1 du code de l’environnement et, par voie de conséquence, du premier alinéa de l’article L. 210-1 du même code ainsi que celui, à ce titre, de l’erreur manifeste d’appréciation ne peuvent qu’être écartés.

24. En cinquième lieu, le moyen tiré de l’atteinte au principe d’égalité en ce que l’article 2 du décret attaqué prévoit une dérogation pour l’irrigation gravitaire en période d’étiage estival et non pour les autres activités mentionnées à l’article L. 211-1 du code de l’environnement, n’est pas, en tout état de cause, assorti des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé.

25. En sixième lieu, aux termes de l’article L. 110-1 du code de l’environnement :  » I. – Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l’air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. (…) / II. – Leur connaissance, leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en état, leur gestion, la préservation de leur capacité à évoluer et la sauvegarde des services qu’ils fournissent sont d’intérêt général et concourent à l’objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Elles s’inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants : / (…) 2° Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ; / Ce principe doit viser un objectif d’absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité ; / (…) « .

26. D’une part, en prévoyant que doivent être mises en oeuvre ou programmées toutes les mesures d’économie d’eau techniquement et économiquement réalisables, l’article 2 du décret permet, non seulement, d’éviter des prélèvements futurs sur la ressource en eau ou de compenser les effets des prélèvements passés, mais aussi, garantit, que soient utilisées les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent l’association France nature environnement et autres, l’article 2 du décret attaqué ne méconnaît pas les exigences qui découlent du principe de prévention et de correction des atteintes à l’environnement énoncé par l’article L. 110-1 du code de l’environnement.

27. D’autre part, il appartient à l’autorité administrative, lorsqu’elle fixe, en application de l’article R. 214-111 du code de l’environnement, un débit minimal spécifique de prendre en compte les conditions climatiques afin que ce débit minimal, conformément à l’article L. 214-18 du même code, garantisse en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux. Par suite, la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique n’est pas davantage fondée à soutenir que l’article 2 du décret attaqué méconnaîtrait, en tout état de cause, le principe de prévention et de correction des atteintes à l’environnement énoncé par l’article L. 110-1 du code de l’environnement.

28. En septième lieu, le premier paragraphe de l’article 4 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau qui impose aux États membres de rendre opérationnels des programmes de mesures prévus dans des plans de gestion des districts hydrographiques permettant notamment de prévenir la détérioration de l’état des masses d’eau de surface a été transposé en droit interne à l’article L. 212-1 du code de l’environnement. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 4 de la directive du 23 octobre 2000 par les dispositions des 2° et 3° de l’article 2 du décret attaqué ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté comme inopérant.

29. En dernier lieu, la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique ne peut utilement soutenir que l’article R. 214-111 du code de l’environnement issu du décret attaqué méconnaîtrait l’article R. 211-71 du même code relatif aux zones de répartition des eaux fixées par arrêté du préfet coordonnateur de bassin.

30. Dès lors, l’association Union des étangs de France, la Fédération nationale de la pêche en France et de la protection du milieu aquatique et l’association France nature environnement et autres ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’article 2 du décret qu’ils attaquent.

31. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’État une somme de 3 000 euros à verser, d’une part, à la Fédération électricité autonome française et, d’autre part, au syndicat France hydro-électricité et autres, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme à verser à l’association Union des étangs de France au titre de ces mêmes dispositions qui font, par ailleurs, obstacle à ce que soit mis à la charge de l’État qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante à l’égard des autres requérants, le versement d’une somme au titre des frais exposés par ceux-ci et non compris dans leurs dépens. Enfin, l’Association des riverains de France n’étant pas, en sa qualité d’intervenant, partie à la présente instance, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font également obstacle à ce qu’une somme lui soit versée par l’Etat à ce titre.

D E C I D E :
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Article 1er : L’intervention de l’Association des riverains de France est admise.
Article 2 : L’article 1er du décret n° 2019-827 du 3 août 2019 est annulé.
Article 3 : L’Etat versera à la Fédération électricité autonome française, d’une part, au syndicat France hydro-électricité et autres, d’autre part, une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de l’Union des étangs de France est rejeté.
Article 5° : Les conclusions de la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique et de l’association France nature environnement et autres sont rejetées.
Article 6 : Les conclusions présentées par l’Association des riverains de France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : La présente décision sera notifiée à l’Union des étangs de France, à la Fédération électricité autonome française, à la Fédération nationale de la pêche en France et de protection du milieu aquatique, au syndicat France Hydro-électricité, premier requérant dénommé, pour l’ensemble de ses cosignataires, à l’association France nature environnement, première requérante dénommée pour l’ensemble de ses cosignataires, à la ministre de la transition écologique et à l’Association des riverains de France.
Copie en sera adressée au Premier ministre.